A análise relacionada à possibilidade ou não da criminalização da homofobia e da transfobia começou na última quarta-feira (14/02) no plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), sendo suspensa após a primeira parte do voto do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26 de 2013, ministro decano, Celso de Mello.

O ministro, em seu voto parcial, criticou a longa história de perseguição às pessoas LGBTs no país, assim como a omissão do Congresso em legislar sobre a criminalização da LGBTfobia desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. Contudo, antecipou que não cabe à Corte estabelecer uma tipificação penal para esse assunto, pontuando:

“A omissão do Estado mediante a inércia do poder público também desrespeita a Constituição, ofende os direitos que nela se fundam e impede, por ausência ou insuficiência de medidas, a própria aplicabilidade dos postulados da lei fundamental”.

A omissão nesse caso concreto está ligada à obrigação de o legislador editar lei punindo criminalmente qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, em observância ao artigo 5º inciso XLI.

Além da ADO nº 26, apresentada pelo Partido Popular Socialista (PPS), o STF julga em conjunto o Mandado de Injunção (MI) 4733, apresentado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT).

O objeto das duas ações no Supremo tem como finalidade, como acima analisado, o reconhecimento da omissão do Poder Legislativo ao legislar sobre a criminalização da homofobia e transfobia, enquadrando, desse modo, esse ato de violência e discriminação como crime de racismo.

Cabe ressaltar que, caso o Supremo Tribunal Federal entenda que há, de fato, uma omissão legislativa, a Corte poderá conceder um prazo para o Congresso aprovar uma lei sobre a matéria.

Essa questão leva-nos a uma reflexão muito importante acerca da judicialização e do ativismo judicial.

A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.

Normalmente, como ocorre atualmente, ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.

Na sessão de hoje, data marcada para a retomada do julgamento, devem votar o ministro Edson Fachin, além dos ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e o presidente, Dias Toffoli.

Afinal de contas, quais são os limites de atuação do Poder Judiciário? Até que o ponto os ministros podem determinar novas regras que pautarão o dia a dia de toda a sociedade? Essa atribuição não compete, exclusivamente, ao Poder Legislativo? A “omissão” dos parlamentares pode ser afastada e o caso ser tratado apenas como um interesse de não legislar?

Essas e outras inúmeras perguntas surgem diante dessa discussão deveras complexa.

E você? Qual o seu posicionamento sobre o assunto?